Los autónomos que despidan a un empleado en ERTE tendrán que devolver las cotizaciones de todos

La Dirección General de Trabajo ha aclarado una de las dudas más frecuentes que han tenido los autónomos y empresarios con trabajadores en ERTE desde el principio de la pandemia: si se despide a un trabajador, ¿habrá que devolver tan sólo las exoneraciones de ese mismo empleado o las de todos los que estaban afectados por el expediente?

Finalmente, el Ministerio de Trabajo ha optado por la interpretación más dura de la norma. Tal y como venían advirtiendo desde hace tiempo desde el propio departamento, los empleadores que despidan a uno de sus trabajadores incumpliendo el compromiso de mantenimiento del empleo de seis meses tendrán que devolver las cotizaciones a la Seguridad Social que les fueron exoneradas por todos y cada uno de los trabajadores incluidos en el expediente.

El criterio, recogido en una nota de la Inspección de Trabajo, señala que se deberán reintegrar "todas las ayudas al margen del número de trabajadores afectados por el incumplimiento de la salvaguarda de empleo".

Según confirmaron fuentes del Ministerio de Trabajo a este digital, en realidad, ya se había advertido en varias ocasiones que la devolución de las exoneraciones por despedir antes de tiempo a un empleado no sólo afectaba a los beneficios obtenidos por ese mismo trabajador. Sin embargo, esta vez, "se ha aclarado a través de una consulta a la Dirección General de Trabajo y la respuesta pone fin a la duda y revela cómo se debe interpretar la norma a partir de ahora".

Trabajo opta por la interpretación más dura

Hasta el momento existía una falta de especificación importante que es clave a la hora de valorar la sanción por incumplimiento. "La normativa no puntualiza si debes devolver la prestación de la que se ha beneficiado el trabajador que has despedido, o la de la totalidad de la plantilla. Dependiendo de la dureza de la interpretación, las sanciones pueden variar mucho", advirtió hace meses Luis San José, abogado laboralista del despacho AGM abogados. 

En este punto, los expertos pedían una aclaración exhaustiva de la norma, bien sea desde la Dirección de General de Trabajo o bien del Ministerio de Trabajo, ya que supone una diferencia "abismal" de dinero que el autónomo tendría que devolver a la Administración.

La clausula de salvaguarda del empleo recogida la Disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020  advertía que "las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes" Sin embargo, no se sabía si el citado artículo se refería a "la totalidad de las cotizaciones" del empleado despedido o las de todos los que estaban afectados.

Ahora, y tras la aclaración de Trabajo, ya se sabe que habrá que devolver las cotizaciones a la Seguridad social de cada uno de los trabajadores afectados por el ERTE y que no fueron pagadas durante todos los meses que estuvo abierto el expediente.

De este modo, si el autónomo empleador hubiera despedido a un empleado antes de tiempo y tuviera que devolver, por ejemplo, seis meses de cotizaciones a la Seguridad Social, en el caso de que hubiera afectado a cuatro trabajadores y pagara por ellos una cotizaciones medias de 400 euros, la devolución podría ascender a casi 10.000 euros, sin contar los recargos.

Sólo afecta a los ERTEs por fuerza mayor

A pesar de este último criterio, la Dirección General de Trabajo ya aclaró hace meses que no todos los autónomos que solicitaron un Expediente de Regulación Temporal de Empleo (ERTE) van a tener la obligación de mantener contratados a sus empleados durante los seis meses siguientes a la reactivación de la actividad.

La DGT emitió un criterio interpretativo en el que establecía que sólo los ERTEs realizados por causa de fuerza mayor, y no los que se han hecho por motivos económicos, tienen la obligación de mantener el empleo durante seis meses cuando se reanude la actividad. 

Seis meses después de recuperar al primer trabajador

Otra de las dudas de los autónomos respecto a la clausula de mantenimiento del empleo era el plazo a partir del que se empezaban a contar los seis meses de prohibición de despedir. Y, al parecer, "no empiezan a contar desde que se abrió el ERTE sino desde que se reanudó la actividad", advirtió Luis San José, abogado laboralista del despacho AGM abogados

En la disposición adicional sexta del Real decreto 8/2020 que regula los ERTE por fuerza mayor se precisa que este compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses comenzará "desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando ésta sea parcial o sólo afecte a parte de la plantilla". 

Esto significa, "que la cuenta atrás, los seis meses de prohibición de despido empezarán a contar desde el mismo momento en que se reincorporó - es decir, se desafectó- al primer trabajador que estaba incluido en el expediente. Ésta es la interpretación que hacemos la mayoría de expertos y que fue respaldada por el último criterio emitido al respecto por la Dirección General de Trabajo. En todo caso, lo que es seguro es que el tiempo no empieza a contar desde el momento en que se abrió el expediente. Así que es muy poco probable que ahora mismo haya algún negocio que haya estado en ERTE por fuerza mayor a raíz del COVID-19 y pueda despedir", explicó  Luis San José. 

Estos ERTEs, con exoneraciones y con clausula del mantenimiento del empleo, se pusieron en marcha a mediados de marzo. Ahora mismo, estando en diciembre, para que un negocio ya pudiera despedir tendría que haber solicitado el expediente por fuerza mayor poco tiempo después de ponerse en marcha esta medida y haber recuperado a uno de sus trabajadores un mes después, a mediados de mayo, en pleno estado de alarma y con la demanda bajo mínimos.

Muchos negocios podrán empezar a despedir a finales de este mes

Esto, sin embargo, no significa que los despidos no vayan a venir pronto. Los expertos consultados coinciden en que, entre finales de diciembre y principios de enero, es probable que muchos autónomos empleadores ya hayan cumplido con su compromiso de mantenimiento del empleo y puedan despedir sin ningún tipo de penalización. 

Según el experto del despacho AGM abogados, es sencillo saber si es posible o no despedir sin incumplir la clausula de salvaguarda del empleo. "Por ejemplo, pongamos el caso de un hostelero que solicitó el ERTE por fuerza mayor el 25 de marzo, y afectó a cuatro empleados. Luego, vio que su actividad remontaba levemente el 20 de junio y decidió desafectar a uno de sus trabajadores. Este autónomo no pudo empezar a despedir desde el 25 de septiembre, fecha en la que se cumplieron los seis meses desde que abrió el expediente. Podrá empezar a despedir a partir del 20 de diciembre".