viernes. 05.06.2020

LA CLÁUSULA DE MANTENIMIENTO DE EMPLEO PUEDE IMPEDÍRSELO

Los autónomos que hayan hecho ERTE no podrán jubilarse hasta final de año

Los autónomos que hayan hecho ERTE no podrán jubilarse hasta final de año

Los autónomos que solicitaron ERTE por causa de fuerza mayor tuvieron que firmar una cláusula de mantenimiento del empleo durante seis meses. Esta obligación podría impedir que el empleador se jubile, por lo menos, hasta final de año.

Los autónomos que hayan hecho ERTE no podrán jubilarse hasta final de año

La cláusula de salvaguarda del empleo durante los seis meses siguientes a la reactivación de la actividad es el compromiso que adquirieron todos los autónomos u empresas en el momento en que solicitaron un Expediente de Regulación Temporal de Empleo (ERTE). Una condición que impuso el Gobierno en la nueva regulación de esta medida y que sigue estando presente en la modificación y extensión de estos expedientes hasta el 30 de junio.

Todos los autónomos acogidos al ERTE tienen que cumplir con esta cláusula que, entre otras cosas, podría impedir al propio empleador acceder a la jubilación hasta, por lo menos, finales de este año, según un criterio emitido por la Dirección General de Trabajo.

En el Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, que recoge el acuerdo alcanzado entre el Ministerio de Trabajo y los agentes sociales para desligar los ERTEs del Estado de Alarma y extenderlos hasta el mes de junio, se volvió a redactar la disposición adicional sexta y se detallaron nuevamente los criterios de la cláusula para salvaguardar el empleo. Esta nueva redacción es mucho más extensa que la anterior y establece, por primera vez, una serie de condiciones y excepciones a su mantenimiento.

Sin embargo, como explicó Carlos Piñero, director jurídico de la Federación Nacional de Asociaciones de Trabajadores Autónomos (ATA), todas estas excepciones, que contempla el artículo 2 de la Disposición adicional sexta, entre las que se incluye la jubilación, no queda claro si son aplicables a los trabajadores por cuenta propia, ya que en todo momento hacen referencia la empleado. Es decir, la norma sólo recoge que no se está incumpliendo el compromiso de salvaguarda del empleo “cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora”, según el texto de la norma.

Un criterio por el que no podrían jubilarse

Para saber qué ocurre con los trabajadores autónomos que estuvieran en edad de jubilarse y reuniesen las condiciones para ello, hay que irse al criterio interpretativo emitido por la Dirección General de Trabajo emitido el 29 de abril de 2020: “están haciendo la cosas al revés, lanzan primero los criterios y luego legislan” denunció Piñero.

En esta orden, que trata las obligaciones del autónomo/empresario con la salvaguarda del empleo, se expone que, como la jubilación del empresario es una situación voluntaria y “conocida” por el mismo, en el caso de que los contratos de los empleados cesen por “dicha causa deberá entenderse incumplido el compromiso, que de antemano se sabía que no podía cumplirse”.

Esto significa, que la Dirección General de Trabajo superpone la cláusula de salvaguarda del empleo al derecho a la jubilación porque el autónomo, aún teniendo conocimiento de que iba a jubilarse, decidió solicitar un ERTE que obligaba al mantenimiento del empleo durante seis meses tras la reactivación de su negocio, y que, por lo tanto, si se jubila, antes de que pase dicho periodo de tiempo, estará incumpliendo la cláusula. Se trata de una situación con la que el abogado  Carlos Piñero “discrepa”.

A su juicio, “los autónomos que, sabiendo que se iban a jubilar, solicitaron un ERTE, lo hicieron por una causa de fuerza mayor constatada por la Autoridad Laboral competente, que es quien reconoce si ese negocio tiene derecho o no a realizar un ERTE. No es algo que hagan por capricho”. Para él, a estos profesionales no “les ha quedado más remedio que acogerse a esta medida” y no considera que sea justo “que se les penalice por el hecho de que una persona quiera disponer de un derecho que le corresponde, como es el de la jubilación. A la que se accede, no cuando uno quiere, sino cuando se cumplen una criterios como una edad y unos años de cotización mínimos exigibles” afirmó.

El director jurídico de ATA está convencido de que si alguna vez llegase este tipo de situación al juzgado, “los tribunales le darían la razón al autónomo”.

Por el contrario, y en caso de que no sea así, los negocios “que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar”, tal y como establece el último Real Decreto-ley.

Otras novedades de la cláusula de salvaguarda

La nueva redacción de la cláusula de salvaguarda del empelo que recoge el Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo, establece otra serie de cuestiones relevantes para el empleador.

Una de las más importantes está en el punto 1 de la Disposición adicional sexta, que establece que las empresas estarán obligadas a mantener el empleo durante seis meses “entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando ésta sea parcial o sólo afecte a parte de la plantilla”. Esto significa -añadió Piñero- que el plazo a contar de los seis meses empieza cuando el autónomo reincorpora al primer trabajador.

Otra de las características está en la excepción de la cláusula de salvaguarda del empleo cuando el negocio esté en situación de concurso de acreedores.

Los negocios estacionales no tendrían que salvaguardar el empleo

El punto tres de la nueva cláusula de salvaguarda del empleo especifica que, a la hora de obligar a los autónomos a mantener durante seis meses a sus empleados, tras la reactivación de la actividad, se tendrá en cuenta “las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo”. Es decir, los negocios que tengan una actividad estacional no tendrían que cumplir con la cláusula de salvaguarda del empleo.

Se trata de un punto de la norma  muy ambiguo: “entiendo que lo que se hace es flexibilizar el compromiso del mantenimiento del empleo y que éste no se considere incumplido en aquellos negocios que se dediquen a un sector estacional o variable, y no puedan reincorporar a sus trabajadores”.

Asimismo, hay otro problema con la redacción del párrafo y es que en ningún momento el Gobierno señala cuáles son aquellos negocios o actividades que pueden estar cubiertas por este punto. Es decir, no dice qué negocios son los que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo y, por tanto, pueden acogerse a este apartado. Es, como dijo el abogado, “un coladero que utilizarán muchos negocios para no tener que cumplir con el mantenimiento del empleo. Está en manos de la Inspección el criterio que deba aplicarse”.

Para Piñero habría que “discernir” caso por caso, ya que aunque todos los negocios puedan sufrir más o menos estacionalidad, hay ciertos sectores como las tiendas de deporte de invierno, la agricultura o la educación, entre otros, en los que es indudable que existe esa condición de temporalidad.

Lo más probable es que esta cláusula la valore el juez si se da el caso de un despido que acabe en los tribunales. El magistrado podrá acogerse a esta norma para decidir si se ha vulnerado la cláusula de salvaguarda o, por el contrario y atendiendo a las particularidades del sector de variabilidad y estacionalidad del empleo, estaba justificado el despido.

Los autónomos que hayan hecho ERTE no podrán jubilarse hasta final de año