Los autónomos que soliciten un nuevo ERTE tendrán que mantener a todos sus trabajadores, al menos, hasta 2022
Miles de empleadores y millones de trabajadores respiran desde este martes más tranquilos. El nuevo Real Decreto-Ley 11/2021 recoge la quinta prórroga de los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTE) y extiende la protección hasta el 30 de septiembre a los negocios de sectores especialmente afectados por la pandemia, que podrán seguir beneficiándose de exoneraciones en el pago de las cotizaciones a la Seguridad Social por sus empleados.
Ahora bien, los expertos avisan que las ventajas del ERTE tienen sus contrapartidas. Este nuevo real decreto no sólo prorroga los mecanismos de protección a los empleadores, sino que también extiende la conocida clausula de salvaguarda del empleo, que obliga a todas las empresas a mantener su plantilla durante seis meses desde la fecha de extensión del ERTE, a modo de contraprestación por las exoneraciones de las que se benefician.
En otras palabras, a cambio de pagar menos cotizaciones a la Seguridad Social por los trabajadores que están suspendidos o con la jornada reducida en ERTE, los autónomos empleadores se comprometen -muchas veces sin saberlo- a no reducir su plantilla durante, al menos, medio año. Esta clausula no es nueva, ya venía recogida desde marzo en el Real Decreto 8/2020, en el que se flexibilizaron por vez primera los ERTEs, pero con el paso del tiempo, "esta condición que se diseñó para proteger el empleo, podría acabar convirtiéndose en un caramelo envenenado para las empresas. Lo que muchos no saben es que estos seis meses de prohibición no se reinician en cada prórroga, sino que se acumulan cada vez que el negocio se acoge a una prorroga sin recuperar a trabajadores", dijo Jaume Barcons, abogado laboralista de la gestoría Barcons.
Los expertos laboralistas advierten que este carácter acumulativo de los ERTE puede suponer una prohibición de despedir para algunos negocios que no han desafectado desde marzo de 2020 a ningún trabajador, de hasta 30 meses. O lo que es lo mismo, "no podrán reducir su plantilla hasta finales de 2023 si no quieren arriesgarse a devolver todas las exoneraciones que han recibido desde el primer ERTE que abrieron", apuntó, en el mismo sentido, Luis San José, abogado laboralista del despacho AGM abogados.
Los seis meses de prohibición de despedido pueden acumularse en cada prórroga
Ambos expertos se refieren a la clausula de mantenimiento del empleo, recogida con muy pocas modificaciones en los cinco reales decretos que han regulado la extensión de los ERTE en el último año. Esta obligación de mantenimiento del empleo se matizó en el anterior Real Decreto 2/2021, de 26 de enero, que alargaba los ERTE hasta mayo. Dicha norma aclaró que el compromiso de no despedir durante seis meses, no se renueva con cada extensión: "si la empresa estuviese afectada por un compromiso de mantenimiento del empleo previamente adquirido, el inicio del nuevo periodo previsto se producirá cuando aquel hubiese terminado".
Por lo tanto, continúa el texto, "la cláusula de salvaguarda vuelve a desplegar todo su contenido, lo que implica que las empresas, una vez cumplidos los periodos de 6 meses de salvaguarda de empleo que hubieran adquirido según lo previsto en las normas previas, se comprometen, en virtud de este real decreto-ley, al mantenimiento del empleo durante otro nuevo periodo de 6 meses de duración, cuyo cómputo se inicia una vez finalizados los anteriores en su integridad".
O dicho de otro modo, "los seis meses de compromiso sólo empiezan a descontar cuando el negocio decide recuperar a uno de sus trabajadores. Esto significa que, en el caso más extremo, un empleador que haya tenido abierto en las cinco últimas prórrogas un expediente y en ningún momento haya rescatado a ninguno de sus empleados, habrá ido sumando seis meses en cada una de estas extensiones, por lo que se podría encontrar, a día de hoy, con una prohibición de despedir durante un total de dos años y medio", aseguró Jaume Barcons.
Y en el caso más leve, teniendo en cuenta que el autónomo haya ido rescatando a sus trabajadores del ERTE y haya ido descontado tiempo de mantenimiento de empleo, aún con todo, se encontrará a día de hoy con un compromiso de mantener su plantilla de, como mínimo, hasta enero del año que viene.
Por este motivo, aseguran los expertos laboralistas, si no se modifica la norma y se dejan de acumular meses de compromiso de mantenimiento del empleo, "tarde o temprano nos encontraremos con una cascada de Expedientes de Regulación de Empleo (ERE), y muchas microempresas en concurso de acreedores. Porque incumplir esta clausula no sale gratis. Algunos empleadores tendrían que devolver a las arcas miles de euros en exoneraciones que les fueron concedidas por todos y cada uno de sus trabajadores desde el primer expediente que abrieron, por más que sólo decidan despedir a uno de sus trabajadores".
Los autónomos que despidan a un empleado en ERTE tendrán que devolver las cotizaciones de todos
Cabe recordar que la Dirección General de Trabajo aclaró recientemente una de las dudas más frecuentes que han tenido los autónomos y empresarios con trabajadores en ERTE desde el principio de la pandemia: si se despide a un trabajador, ¿habrá que devolver tan sólo las exoneraciones de ese mismo empleado o las de todos los que estaban afectados por el expediente?
Finalmente, el Ministerio de Trabajo optó por la interpretación más dura de la norma. Tal y como se venía advirtiendo desde el propio departamento, los empleadores que despidan a uno de sus trabajadores incumpliendo el compromiso de mantenimiento del empleo de seis meses tendrán que devolver las cotizaciones a la Seguridad Social que les fueron exoneradas por todos y cada uno de los trabajadores incluidos en el expediente.
El criterio, recogido en una nota de la Inspección de Trabajo, señala que se deberán reintegrar "todas las ayudas al margen del número de trabajadores afectados por el incumplimiento de la salvaguarda de empleo".
La clausula de salvaguarda del empleo recogida la Disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020 advertía que "las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes" Sin embargo, no se sabía si el citado artículo se refería a "la totalidad de las cotizaciones" del empleado despedido o las de todos los que estaban afectados.
Ahora, y tras la aclaración de Trabajo, ya se sabe que habrá que devolver las cotizaciones a la Seguridad social de cada uno de los trabajadores afectados por el ERTE y que no fueron pagadas durante todos los meses que estuvo abierto el expediente.
De este modo, si el autónomo empleador hubiera despedido a un empleado antes de tiempo y tuviera que devolver, por ejemplo, seis meses de cotizaciones a la Seguridad Social, en el caso de que hubiera afectado a cuatro trabajadores y pagara por ellos una cotizaciones medias de 400 euros, la devolución podría ascender a casi 10.000 euros, sin contar los recargos.
