Una nueva sentencia vuelve a limitar las causas de estos registros

¿Qué motivos han cambiado para que la inspección de Hacienda pueda hacer visitas a los autónomos?

Una nueva sentencia del Tribunal de Justicia de Madrid ha vuelto a limitar las causas por las que Hacienda puede realizar vistas sorpresa en un negocio. Los expertos explican qué criterios debe cumplir la inspección para poder seguir haciendo estos registros.
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¿Qué motivos han cambiado para que la inspección de Hacienda pueda hacer visitas a los autónomos?
¿Qué motivos han cambiado para que la inspección de Hacienda pueda hacer visitas a los autónomos?

Una nueva sentencia del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid ha vuelto a poner en entredicho las visitas sorpresa que hace la Inspección de Hacienda a los autónomos y empresas para comprobar si están cometiendo alguna infracción tributaria. El auto emitido a principios de septiembre considera injustificada la entrada y registro sin previo aviso en un negocio tan sólo porque el contribuyente no haya aportado parte de la contabilidad o la haya presentado en un formato distinto al requerido.  Esta última sentencia emitida por el TSJ de Madrid ha reavivado la polémica sobre las visitas sorpresa, una de las bazas más importantes de la inspección para detectar irregularidades en un negocio que, sin embargo, el propio Tribunal Supremo lleva más de dos años poniendo en duda.

Desde 2020 el Alto Tribunal ha venido poniendo coto a este tipo de actuaciones aclarando, por ejemplo, que la Agencia Tributaria no puede presentarse en un establecimiento sin avisar, aunque tenga una autorización del juzgado, porque crea que su facturación es sospechosa al no ser similar al resto de establecimientos de la zona.  En otra sentencia, el Supremo estableció además que Hacienda no podía realizar este tipo de visitas sin haber iniciado previamente un procedimiento de inspección que le haya sido notificado al autónomo.  

Ahora, con esta última sentencia del Tribunal Superior de Justicia, se han vuelto a limitar todavía más las casuísticas en las que Hacienda puede llevar a cabo estas inspecciones sin previo aviso.  El TSJ ha considerado que la falta de documentación contable o la presentación de forma incorrecta de esta contabilidad no es causa suficiente para realizar una visita por sorpresa, aunque previamente haya sido admitida por un juez. "Más allá del caso en particular, lo importante es que este tipo de inspecciones producen un choque de derechos, porque al entrar sin avisar en un negocio se vulnera el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. Y esto sólo se puede hacer cuando la inspección demuestra que no queda otra opción para detectar un posible fraude y se cumplen varios criterios", explicó José María Salcedo, abogado tributario y socio del bufete Ático Jurídico.

Tres criterios para que la Inspección de Hacienda pueda realizar un registro sorpresa a los autónomos 

Estas visitas ya vienen reguladas en el artículo 113 de la Ley General Tributaria (LGT), bajo el nombre "autorización judicial para la entrada en el domicilio de los obligados tributarios", y dice que, "cuando en los procedimientos de aplicación de los tributos sea necesario entrar en el domicilio constitucionalmente protegido de un obligado tributario o efectuar registros en el mismo, la Administración tributaria deberá obtener el consentimiento de aquél o la oportuna autorización judicial ".

Según el experto tributario del despacho Ático Jurídico, para justificar este registro, el caso que presenta la inspección tiene que cumplir un triple criterio: " idoneidad, necesidad y proporcionalidad. Es decir, la inspección tiene que demostrar que la visita sorpresa es la manera idónea, necesaria y proporcional para recabar los documentos que demuestren una posible infracción. No hay casos concretos, pero la clave suele estar en que no haya otra manera de descubrir esa infracción.  Se asume que se va a violentar un derecho fundamental como es tener que dejar a la inspección entrar en tu domicilio por lo que es una decisión siempre revisable por la justicia ya que lo que está en juego un derecho fundamental", apuntó José María Salcedo.

Para ser legal, el registro sorpresa tiene que ser la única alternativa posible

En el caso en concreto tratado por el Tribunal madrileño, según explicó el abogado tributario, "se pudo entender que había otras alternativas para revisar la contabilidad y que no era un motivo suficiente para recurrir a la excepcionalidad de la visita sorpresa. Cuando no se aporta la contabilidad o se aporta con defectos, hay otras maneras de regularizar la situación. Por ejemplo, si la información está incompleta se puede regularizar con las facturas y sacar la base imponible con eso. Incluso si esas facturas no estuvieran disponibles, la inspección siempre tendría la vía de la estimación directa que consiste en estimar la base imponible del autónomo basándose en su sector y en los márgenes que tiene. Conociendo los gastos del negocio, se pueden deducir sus ingresos y estimar la base imponible que debería tener sin necesidad de irrumpir en su domicilio fiscal".

Con la adaptación de los registros sorpresa a los criterios del Supremo en la nueva ley antifraude, el Fisco puede seguir haciendo este tipo de actuaciones siempre y cuando se informe del inicio del procedimiento al contribuyente y  previamente el juez conozca y autorice la visita. Ahora bien, "aunque haya autorización previa, esta decisión es siempre revisable porque no hay una lista de casos en los que se puede o no hacer un registro, depende siempre de la situación concreta y se tiene que justificar que no hay otra forma de averiguar si el contribuyente está cometiendo una infracción tributaria. Cuando se lleva a cabo este registro es para sorprender y evitar destrucción de documentos que no se pueden obtener de otra manera", explicó José María Salcedo, de Ático Jurídico.

En todo caso, la sorpresa en estas visitas seguirá estando ahí, ya que bastaría "con informar al contribuyente del inicio de la inspección en el mismo momento en que se produzca el registro. Estos registros, en realidad, no son necesarios en el 99% de los casos en los que hay una comprobación tributaria a un autónomo, ya que en la inmensa mayoría basta con enviar una carta certificada del inicio de la inspección, en la que se solicita documentación de los impuestos a investigar, y se incluye un modelo de representación para que el asesor envíe la información requerida a la Agencia Tributaria", comentó, por su lado, José María Mollinedo, secretario general del Sindicato de técnicos de Hacienda (Gestha).   

Según los técnicos de Hacienda, con esto sería suficiente en la inmensa mayoría de los casos, en los que el fraude de los autónomos aflora tan sólo solicitando determinadas facturas para verificar si se han cumplido las obligaciones fiscales. Si no, "también bastaría con la visita acordada para comprobar in situ si la producción y venta que declara este negocio se ajusta a lo que declara. Cuando se recurre al elemento sorpresivo es porque hay un fraude suficientemente flagrante, en el que además existe riesgo de que se destruyan los indicios que están en la sede del negocio". 

¿Cuándo la inspección de Hacienda suele usar la visita sorpresa?

Esto, según explica el secretario general de Gestha, ocurre casi siempre cuando hay tramas organizadas para defraudar, "normalmente en los casos de facturas falsas. Por ejemplo, ha ocurrido con empresas de transporte que daban de alta a falsos autónomos y defraudaban a través de falsas facturas que les hacían. O, negocios que tenían licencias de taxi pero, en realidad, ese taxi no lo dedicaban a la actividad de transporte de personas como deberían, sino que lo tenían para uso de los socios de la empresa y facturaban por servicios que no hacían y luego se deducían. También ha sido frecuente en sectores como el de la construcción".

La clave de este fraude suele residir en la colaboración entre varios negocios.  El origen está en las "tramas o acuerdos con empresas para que otra sociedad les emita una factura, por ejemplo, por un importe superior al que realmente se ha pagado. Esto ocurría antes, con relativa frecuencia, con los autónomos en módulos. Éstos recibían una parte de los impuestos que no tienen que abonar a la Agencia Tributaria porque están en módulos -y abonan siempre el mismo importe-, y la otra empresa podía deducirse los impuestos en sociedades, por ejemplo, de un servicio que no había solicitado o por el que había pagado un valor mucho menor", apuntó José María Mollinedo, secretario general del sindicato de técnicos de Hacienda. 

Para que se produzcan este tipo de visitas, "suele ser necesario que exista una estructura más o menos organizada, y un fraude que de verdad merezca la pena para llevar a cabo estas actuaciones tan excepcionales de entrada a un domicilio, que no son necesarias para descubrir la inmensa mayoría del fraude de los autónomos que están en los planes de comprobación. Se necesitan en casos muy puntuales para entrar sorpresivamente y acceder a registros contables, escrituras y demás documentos que, de otro modo, no se podrían obtener", comentó Mollineo.

Otra posibilidad mucho más frecuente: las visitas acordadas

Además de las visitas sorpresa, los inspectores y técnicos de Hacienda siguen teniendo otra posibilidad, que no es tan sorpresiva como el registro autorizado por un juez, pero que sigue siendo muy útil para averiguar si lo que el negocio declara corresponde con su producción y nivel de ventas real. 

Se trata de las visitas acordadas, habituales, por ejemplo, en los conocidos 'peinados fiscales': "que son actuaciones de comprobación acordadas para ver la facturación de un comercio, un cine, un espectáculo o un club deportivo, cuando declara menos que la media de su sector . Es verdad que acudiendo a los domicilios se puede encontrar más información, pero con la pandemia han disminuido", dijo José María Mollinedo, secretario general de Gestha

Esta opción es más recurrente y "muy útil para detectar determinados fraudes ya que cuando acudes a la sede de la actividad, aunque sea de forma acordada, es interesante para conocer el verdadero volumen de producción y facturación y entidad del negocio, y ver si es real lo que declara. Si una empresa, por ejemplo, necesita un determinado disolvente para fabricar su producto, ya se puede saber cuántas unidades del producto fabrica realmente y cuánto debería haber declarado de ventas, porque sólo hace falta ver las unidades de disolvente que ha comprado y utilizado. Esto se puede hacer con cualquier empresa sujeta a comprobación", dijo el secretario general de los técnicos de Hacienda

¿Qué motivos han cambiado para que la inspección de Hacienda pueda hacer visitas a los autónomos?