¿Qué pasa cuando un empleado no se reincorpora a su trabajo tras el ERTE?

Para muchos trabajadores por cuenta propia la desafectación de sus trabajadores del ERTE (Expediente de Regulación Temporal del Empleo) se está convirtiendo en un procedimiento más complejo de lo que en un primer momento preveían. En algunos casos, los empleadores han llegado a encontrarse incluso con trabajadores que no quieren reincorporarse a su puesto de trabajo tras el expediente. La mayoría de veces por miedo a ser despedidos o por temor a contagiarse en su vuelta a la oficina.

Se trata de una situación compleja, en la que el autónomo está amparado por la justicia para despedir al trabajador. “Cuando un autónomo toma la decisión de desafectar a sus empleados del ERTE, porque cree que su negocio se ha recuperado y puede continuar con la actividad, y éstos se niegan a ser reincorporados, el empleador puede despedirlos por abandono del puesto de trabajo”, aseguró Jaume Barcons, abogado laboralista de la gestoría Barcons.

Si bien el autónomo está amparado legalmente a prescindir de esa persona, éste también está obligado a cumplir con un protocolo. Es decir, antes de llevar a cabo el despido del trabajador tendrá que que haber cumplido con la ‘cláusula de recuperación’, que obliga al autónomo empleador a avisar al empleado con varios días de antelación a la fecha de su vuelta.

Avisar con antelación es clave para no tener problemas

A la hora de reincorporar a un trabajador del ERTE no todo vale. Los empleados tienen derecho a ser avisados con antelación de la vuelta a su puesto de trabajo y, por eso, el primer paso que debe dar un negocio cuando quiere recuperar a sus empleados, es comunicárselo a éstos . Posteriormente, tendrá también que notificárselo al Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), para que deje de abonar la prestación por desempleo al trabajador.

Diferencias entre fuerza mayor y ETOP

Ahora bien, el procedimiento a seguir no es el mismo en los negocios acogidos a un ERTE por causa de fuerza mayor, que en aquellos que se encuentran en uno por causas ETOP (económicas, técnicas, organizativas o de producción). Según explicó Barcons, “mientras que los expedientes abiertos por causa de fuerza mayor no tienen un periodo de negociación con los empleados, los ETOP sí. Algo que influye notablemente en los tiempos de aviso a los empleados".

En este sentido, el abogado laboralista precisó que los ERTE por causa de fuerza mayor se abren avisando directamente a la Autoridad Laboral y los autónomos que quieran dejar de estar acogidos a ellos “tienen que avisar a sus trabajadores de la incorporación con unos tres o cuatro días de antelación”. Y en los ERTE por causas ETOP, el periodo de aviso será el acordado previamente en la negociación con los empleados. “En éstos, cuando el autónomo abrió el expediente, tuvo que hacer un periodo de consultas y pactar un acuerdo con los trabajadores. En él, se incluyen los días de antelación – 4, 5 o 6 - con los que van a ser avisados los empleados antes de reincorporarse”.

Precisamente esto es lo que se denomina ‘clausula de recuperación’, que obliga, por una lado, al autónomo a disponer de sus trabajadores nuevamente en las condiciones pactadas. Y a los empleados, por otro lado, a ser conscientes de que el ERTE es una suspensión temporal del empleo y que cuando éste termina tienen la obligación de reincorporarse.

Su cumplimiento es fundamental porque “los empleados pueden alegar como causa justa el hecho de no haber sido avisados con el tiempo suficiente, que no están disponibles para la vuelta y que irán a su puesto de trabajo cuando pasen los días que recoge el acuerdo”. Por eso, Jaume Barcons recomendó “avisar a los trabajadores por escrito, bien sea con un email, un WhatsApp, o un burofax de la fecha de su reincorporación, para que quede constancia de la comunicación”.

 Situaciones parecidas ya han llegado a juicio

Aunque no lo parezca, esta situación está siendo bastante frecuente. Barcons comentó que hace pocos días se había enfrentado a un escenario parecido: “la empresa había mandado a empleados al ERTE en los últimos meses, pero había tomado la decisión de retomar la actividad y recuperar a sus trabajadores. Uno de ellos se negó, asegurando que él quería seguir en el expediente, y tuvimos que escribirle la carta de despido”.

Se trata de una situación que ha llegado hasta los tribunales. Según el abogado consultado, son varias las sentencias que hay sobre este tema pero destaca, sobre todo, la emitida por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el año pasado. En dicha sentencia 286/2019, de 25 abril de 2019, el juzgado falló que la no incorporación de los empleados al puesto de trabajo pude ser considerado como una falta muy grave y puede ser motivo de despido del trabajador.

Cuidado con las medidas sanitarias

No obstante, los empleados sí pueden negarse a la incorporación a su puesto de trabajo cuando no se den las circunstancias de seguridad adecuadas. Como recalcó Miguel Ángel Díez, abogado laboralista de Legálitas, los empleados pueden acogerse a la Ley de Prevención y Riesgo Laborales en el caso de que su vuelta supusiera un "riesgo inminente y fragante para su salud”.

En concreto, el experto citó los artículos 14.2 y 21.4 de la normativa, donde se obliga, en el primero de ellos, al empresario a establecer las medidas de seguridad necesarias para el desempeño de la actividad y, a su vez, en el segundo, se ampara al empleado, que no debería correr ningún riesgo por el incumplimiento de las medidas por parte del empresario.

Es decir, si en la vuelta al puesto de trabajo el autónomo no proporciona y asegura al empleado las medidas higiénico-sanitarias para el desempeño de su actividad, los trabajadores pueden acogerse a esta Ley para defender su no incorporación al puesto de trabajo.

Otra cláusula, la del mantenimiento del empleo

A juicio del abogado laboralista de la gestoría Barcons, Jaume Barcons, los empleados se agarran al ERTE por miedo a la situación: un despido o la pandemia. En este sentido, Barcons lanzó dos mensajes, uno para los empleados y otro para los autónomos empleadores.

A los primeros, les aseguró que los negocios están en la obligación de mantener el empleo durante los seis meses siguientes a la desafectación del ERTE. “Las únicas razones para no cumplir con esa cláusula de empleabilidad son por despido procedente, baja voluntaria, jubilación o acreditar estar en situación de un concurso de acreedores”.

Y a los segundos, los autónomos, les recordó que incumplir la cláusula conlleva el pago de todas las cotizaciones sociales pagadas por el Estado mientras el trabajador estuvo en ERTE. “Aquí hay que tener mucho cuidado, porque el Ministerio de Trabajo y Economía Social aún no ha aclarado si, en un caso así, el autónomo debería pagar las cuotas de ese trabajador o de toda la plantilla”, recordó.