¿Todos los ERTEs obligan a mantener el empleo después del Estado de Alarma?

No todos los autónomos que solicitaron un Expediente de Regulación Temporal de Empleo (ERTE) van a tener la obligación, una vez terminado el Estado de Alarma, de mantener contratados a sus empleados durante los seis meses siguientes a la reactivación de la actividad. No ha estado nunca en el ADN de los autónomos prescindir de sus trabajadores que, en muchos casos, son amigos o, incluso, familia. Pero la crisis se puede alargar y la falta de ingresos puede imponerse a cualquier otro criterio.

La Dirección General de Trabajo emitió un criterio interpretativo en el que establece que son sólo los ERTEs realizados por causa de fuerza mayor, y no los que se han hecho por motivos económicos, tienen la obligación de mantener el empleo durante seis meses cuando se reanude la actividad. Muchos negocios que, en un principio solicitaron ERTEs prevén que tardarán mucho tiempo en recuperarse después del levantamiento del Estado de Alarma debido al largo periodo de cierre de sus negocios y se preguntan si podrán mantener a todos sus trabajadores durante seis meses. 

La flexibilización de los ERTEs fue una de primeras medidas adoptadas por el Gobierno para paliar los efectos del COVID-19. Lo hizo mediante la aprobación del Real Decreto-ley 8/2020. En él, se detallaban los dos tipos de ERTEs que existen: los que se solicitan por causa de fuerza mayor y los originados por causa económica, organizativa y técnica. Ambos persiguen el mismo objetivo: que los empleadores (desde autónomos hasta grandes empresas) puedan ajustar su plantilla y evitar así los despidos. Sin embargo, éstos tienen importantes diferencias en cuanto a la razones por las que se tramitan, el procedimiento de solicitud y las ventajas que obtiene el empleador.

La norma señala que sólo pueden solicitar un ERTE por causa de fuerza mayor los negocios que se hubieran visto afectados directamente por el Estado de Alarma (como el comercio minorista, que no fuese de de primera necesidad, o los establecimientos de hostelería). El resto, los que hubieran sufrido pérdidas como consecuencia del Estado de Alarma (como puede se un taller mecánico o una inmobiliaria) puede solicitar igualmente un ERTE, pero tiene que ser por causa económica, organizativa o técnica.

El proceso de solicitud de cada tipo de ERTE es diferente, siendo los originados por causa económica más complicados de tramitar. Según reconocieron diferentes gestores y abogados laboralistas consultados por este periódico, el procedimiento de los ERTEs por causas económicas, organizativas y técnicas es más laborioso debido a la comisión que debe crearse entre los empleados. Sin embargo, en ambos casos, el Real Decreto-ley 8/2020 facilita mucho su tramitación, reduciendo a días la respuesta de la Autoridad Laboral (el organismo encargo de reconocer o no el ERTE).

Por último, y ésta es una de la mayores diferencias entre los ERTE -y parte de la razón del criterio interpretativo de la Dirección - a los dueños de un negocio que hubieran solicitado un ERTE por causa de fuerza mayor, se les exonera del pago de la cotización de sus trabajadores a la Seguridad Social, durante todo el tiempo que dure el ERTE. Algo que no ocurría antes de la aprobación del Real Decreto-ley 8/2020, y que es una de las principales mejoras introducidas por el Gobierno, junto con el pago del desempleo a los empleados que no hubieran cotizado el mínimo exigido.

El criterio de la Dirección de Trabajo que cambia los ERTEs

En un principio, todos los autónomos que hubieran solicitado un ERTE, independientemente del tipo, tendrían la obligación de reincorporar a sus trabajadores durante seis meses, una vez finalizado el Estado de Alarma. Así lo recoge la disposición final sexta del Real Decreto-ley 8/2020 (la misma norma en la que se recoge la mejora de los ERTEs). Se trata de un apartado en el que el Gobierno incluye una cláusula para salvaguardar el empleo, y por la que se obliga a todas las empresas que se acojan a algunas de las medidas extraordinarias en el ámbito laboral recogidas en la norma (como los ERTEs) a “mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad”.

Una obligación al mantenimiento del empleo que puede llevar a la quiebra a muchas actividades, ya que obligará a cientos de negocios, que llevan semana cerrados y sin ingresos, a continuar en las mismas condiciones económicas que antes de la crisis, siendo que el contexto habrá cambiado de forma sustancial. Ésta fue la razón que motivó a la Confederación Española de Organizaciones Empresariales (CEOE) a emitir una consulta a la Dirección General de Trabajo sobre los ERTEs y respecto a esta obligación de salvaguardar el empleo.

La Dirección, un organismo que depende del Ministerio de Trabajo y Economía Social, emitió su respuesta y, por tanto, su criterio interpretativo sobre la norma el pasado 14 de abril. En él señala que serán sólo los ERTES que se hayan solicitado por causa de fuerza mayor los que tendrán la obligación de mantener el empleo durante seis meses, tras la finalización del Estado de Alarma. Así lo aseguró Carlos Piñero, abogado y director del Área jurídica de la Federación Nacional de Asociaciones de Trabajadores Autónomos (ATA).

Este experto en materia laboral señaló “que la obligación de mantener el empleo afecta sólo a los negocios que realizaron un ERTE por causa de fuerza mayor, porque son los que se beneficiaron de la exoneración del pago de la cuota de sus trabajadores a la Seguridad Social. Es algo así como el precio o la consecuencia que establecen por haber disfrutado de esa ventaja. Como los empleadores que tramitaron ERTEs por causa económica no han disfrutado de este beneficio, no están sujetos a este mantenimiento”.

Además, y según la interpretación de Piñero, los negocios que no cumplan con el mantenimiento del empleo, tras la reactivación de la actividad, “podrán ser sancionados con el pago de las cuotas de las que habían sido anteriormente exonerados”.

El abogado aseguró que todos los que tenían que solicitar un ERTE por causa de fuerza mayor ya lo habían hecho, y a sabiendas de que tenían luego que mantener ese empleo. En cuanto a los que solicitaron un ERTE por razones económicas señaló que tendrán ahora más libertad y facilidad para ir retomando progresivamente su actividad.

En este sentido, una encuesta realizada recientemente por la Federación Nacional de Asociaciones de Trabajadores Autónomos (ATA), revela que el 32,3% de los autónomos empleadores todavía no ha realizado ERTE y que mantiene el 100% de plantilla. Las razones que daban estos profesionales por cuenta propia para no haber recurrido a este trámite son: querer mantener a sus empleados todo lo que puedan (el caso del 37% de los encuestados); seguir con su actividad (un 22%) y no poder acogerse a ningún tipo de ERTE (un 21,7%).

ATA propone que se elimine para los autónomos la obligación de mantener a toda la plantilla durante los seis meses posteriores a la finalización del ERTE en previsión de que la situación de los negocios no va a ser buena este año. O al menos que esta obligación afecte a un máximo del 50% de la plantilla. 

Una inseguridad jurídica

Desde el punto de vista del abogado y director del Área jurídica de la Federación Nacional de Asociaciones de Trabajadores Autónomos (ATA), Carlos Piñero, el criterio interpretativo de la Dirección General de Trabajo crea “una inseguridad jurídica”. Según explicó, la Dirección realiza una interpretación de la aplicación de la norma, que no está recogida en ningún momento en el Real Decreto-ley 8/2020. "La disposición final sexta no hace esa distinción" añadió Piñero. 

Para él, este criterio puede llegar a ocasionar grandes dificultades en un juzgado: “imagina que un juez hace una interpretación de la norma, completamente diferente a lo que dice la Dirección, y señala que se debían haber mantenido los empleos en los dos tipos de ERTEs” añadió.