¿Por qué una solicitud de prestación por riesgo de embarazo acaba en un fraude de ley?

La tramitación de la prestación por riesgo de embarazo de una autónoma ha acabado convirtiéndose en un fraude de ley. Tres sentencia (dos del Juzgado de los Social de Castilla y León, y una del Superior) aseguran que se dio de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), a sabiendas de que estaba embarazada, para cobrar la prestación. Su caso, sin embargo, es mucho más complejo. Pues ella, afirmó, que cursó el alta para llevar a cabo su actividad complementaria como autónoma, tal y como había hecho años anteriores. 

Lo primero que hay que saber para entender este caso, es qué es un fraude de ley. Éste viene definido por el Diccionario de español jurídico de la Real Academia Española y el Consejo General del Poder Judicial, como: “acción u omisión voluntaria o imprudente penada por la ley”. Es un delito en el que resulta muy complicado establecer patrones, según el abogado laboralista, Alberto Ara, “para determinar que se está cometiendo fraude de ley, habría que examinar cada caso concreto, pues las circunstancias pueden variar y cambiar de un caso a otro". Es decir, lo que se aplica en un caso, puede no servir en otro. También apuntó que este tipo de delitos -haciendo referencia a todos los tipos de fraude-“no se presunta, se acreditan y para ello hay que probar una serie de indicios”.

Se trata de un tipo de fraude "muy puntual en el colectivo de trabajadores por cuenta propia. Porque el autónomo no intenta defraudar como piensa la sociedad" dijo Domingo Gallego, asesor fiscal. Éste experto señaló que cuando se producen en el colectivo, los indicios suelen ser un alta reciente en Seguridad Social, o que durante el tiempo de alta no se haya facturado nada, o, incluso, cursar un alta sabiendo que se está enfermo. Pero incidió, en que es muy inusual y complicado establecer patrones. 

Precisamente, por ello, resalta el caso de la autónoma Laura García. Ésta profesional tiene tres sentencias en las que se le acusa de fraude de ley al pedir la prestación por Riesgo de Embarazo y, posteriormente, la de Riesgo Lactancia. Cursar el alta día después de saber que estaba embarazada, que su actividad lleve implícito un posible riesgo, y un errado consejo legal, pueden ser las claves para entender las causas que hay detrás de este inusual caso.

Su historia comenzó en 2011, cuando se dio de alta por primera vez en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), para trabajar por cuenta propia como veterinaria de campo. Durante esos años, -en 2013- se quedó embarazada de su primera hija y solicitó la prestación por Riesgo de Embarazo, ya que, debido a su profesión como veterinaria, no podía llevar a cabo la actividad. “Esa vez no tuve ningún problema, incluso en la Mutua me dijeron que por qué no había venido antes” recordó.

En 2014, se dio de baja del RETA durante dos años para cuidar de su hija. “Cuando se van a cumplir esos dos años, me llaman de interina por una oposición que hice en 2010 para ejercer como profesora de Biología, que acepto” dice. Ese mismo año, en marzo de 2016, solicita también, como realizó en 2012 y 2013, poder cumplir con la campaña antirrábica. Antes, el Gobierno lanzaba una llamada para que los veterinarios se postulasen, para realizar la campaña de vacunación antirrábica de los animales, y adjudicaban un municipio a cada profesional. Éste acudía al lugar, a vacunar a los animales.

La campaña de vacunación, contó García, se puede realizar de mayo a octubre. Ella decidió entonces, ejercer como profesora de Biología en un instituto de León y, en verano, llevar a cabo la campaña de vacunación. “En junio se acaba el curso, en julio se me acaban las vacaciones y el 20 de ese mes voy a mi asesora para que me dé de alta como autónoma y poder realizar la vacunación. Ésta me dice que esperemos al 1 de agosto para tramitarla, para no tener que pagar todo el mes de julio por 11 días. En agosto empecé a vacunar sin problema” explicó esta autónoma. Según un documento del Colegio Oficial de Veterinario de León, al que ha tenido acceso Autónomos y Emprendedores, en 2012 esta autónoma vacunó a 34 animales, en 2013 (y estando embarazada) vacunó a 36, y en 2016 a 95, de los cuáles, 57 se vacunaron el 6 de ese mes.

Aquí puede estar, a lo mejor, uno de los fallos de su trámite. Si el alta se hubiese procesado el día 20, podría no estar recurriendo en un fraude de ley, ya que ella se entera de su embarazo cinco días después. Sin embargo, no ocurrió así. Ella procesó el alta en agosto, estuvo trabajando como autónoma solo dos meses y en octubre 2016 solicitó la prestación, tras haber cumplido con la campaña de vacunación, haber trabajado en alguna clínica y empezar a ser rechazada en trabajos que le salían debido a su condición. “Me llamaron para trabajar en una granja de animales, pero cuando vieron que estaba embarazada me rechazaron” afirmó.

Ante esta situación, decidió acudir a su Mutua para pedir la prestación por Riesgo de Embarazo. Aseguró que fue evaluada por los médicos de la entidad, y que éstos le dijeron allí que “estaba todo” para que le certificasen el riesgo. “Pero me llegó una carta, en la que la Mutua me denegaba la prestación, porque conocen que a día 25 de julio yo sabía que estaba embaraza, por la cartilla de embarazo que yo misma entregué, cuando no tenía porqué. Y en la que me acusaban de haber cometido fraude de ley, es decir de darme de alta para cobrar la prestación”.

Comienza el proceso judicial 

Tras reclamar y agotar la vía administrativa, decidió poner una demanda a la Muta. En ella -a la que ha podido tener acceso este Diario- se exponen todos los hechos que García explicó y apuntó que “cuando se celebró el juicio incluso el abogado contrario me dio la enhorabuena, porque parecía que había ganado”. Pero no ganó, el Juzgado de lo Social Número 3 de León falló en su contra, le dio la razón a la Mutua y absolvió a la entidad de la demanda.

En esta primera Sentencia, a la que también ha tenido acceso Autónomos y Emprendedores, se fundamentan para acusarle de haber cometido fraude de ley en el artículo 6.4 del Código Civil en el que se dice que “los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir. También, en el artículo 175.1 de la Ley de la Seguridad Social que establece que “el derecho al subsidio por incapacidad temporal podrá ser denegado, anulado o suspendido: a) cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente para obtener o conservar dicha prestación”. Y, entre otros, el artículo segundo del Decreto 2530/1970, de 20 agosto, en el que se establece, que “se entenderá como trabajador por cuenta propia o autónomo aquel que realiza de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo”;etc. La Sentencia asegura que “la actora” en su relato confirma el propio fraude de ley: “Carece sentido, o constituiría un atentado a la propia salud y del feto, que una veterinaria de campo, embarazada, que conoce los riesgos que su trabajo supone para su propia salud y para el feto, y en particular los derivados de la toxoplasmosis, se dé de alta, en tal estado, para el desempeño de esta profesión”.   

 Laura García interpuso un Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León por este fallo. Pero el TSJ desestimó su caso y consideró que “como autónoma puede realizar tareas propias de su profesión que no tenga contacto con material biológico peligroso o con agentes mecánicos en el sentido indicado” y pone el ejemplo de tareas de educación, control de comedores o instalaciones. García considera que esta sentencia no tiene en cuenta su profesión ni su actividad y dice “que es como si a un profesor de inglés, le dicen que sea profesor de alemán, solo por el hecho de ser profesor”.

Ante esta decisión del TSJ, García realizó una Unificación de Doctrina en la que también se falla a su contra y en la que “se reiteran las consideraciones y razonamiento vertidos en el ordinal anterior” y establecen que “contra este auto no cabe recurso alguno” cita la Unificación.

Esta autónoma contó que se siente "discriminada" ya que considera, tras los fallos de las demandas, que ante su situación solo podía haber actuado de tres formas: 

1. No haberse dado de alta y haber perdido su campaña de vacacunación. Una actividad que había realizado desde 2012 y que la de 2016 era especialmente importante pues, a partir de ese año se dejaron de hacer. "Entonces, era clave para darse a conocer, contar con la gente y poder hacer futuros clientes". 
2. Darse de alta, hacer la campaña y darse de baja. "Perdiendo los posibles clientes ganados y el tiempo cotizado de esos meses". 
3. Darse de alta y realizar su actividad exponiéndose al riesgo.  

García denuncia que conoce compañeras en el sector, que trabajan vacunando cabras y vacas estando embarazadas, "cuando una patada o cualquier movimiento brusco te puede tirar al suelo, porque no les compensa dejar de facturar, por cobrar la prestación y por la pérdida de clientes que eso supondría para ellas. Mi caso es especial, porque mi actividad como autónoma es complementaria, a mi actividad como asalariada".  

Misma situación con la prestación por Riesgo de Lactancia

García contó que actualmente tiene el mismo problema para cobrar la prestación por Riesgo de Lactancia y que, de hecho, está recurriéndola y este lunes inició el camino para el Tribunal de Estrasburgo. Según contó, siguió los mismos procedimientos que para el Riesgo de Embarazo, es decir, solicitarlo a la Mutua, que le hiciesen las pruebas pertinentes, pero que, finalmente, no se lo concedieron. Por lo que interpuso una demanda. En la Sentencia del Juzgado de lo Social Número 2 de León, la Justicia desestima su caso, por “los mismos argumentos que llevaron a considerar fraude de Ley en el anterior procedimiento” y por no “concretar qué riesgos existen para la lactancia natural”.

Para García la “sentencia de la lactancia es la más absurda, porque parece que no saben lo que es la prestación”. La prestación por Riesgo de Lactancia cubre el tiempo en que una trabajadora, ya sea por cuenta ajena o propia, cesa su actividad durante el periodo de lactancia natural en los casos en los que su profesión ocupe un riesgo de salud para el niño. 

García confesó que lo que se está gastando en este proceso judicial, es casi la cantidad que está reclamando. “No he querido hacer cálculos” dijo. Y afirmó que lo hace para el futuro, para que la gente conozca su caso y evitar que esto le pase a otra persona en un futuro. "Porque las autónomas no estamos tan protegidas como se cuenta" finalizó.