El plazo para poder despedir tras un ERTE empieza cuando se recuperó al primer empleado

Nada más decretar el primer estado de alarma, a mediados del pasado mes de marzo, el Gobierno puso en marcha varias medidas económicas para apoyar a los autónomos, entre las que se encontraban los ERTE por fuerza mayor, que ofrecen la posibilidad a los empleadores de ahorrarse no sólo las nóminas, sino también el pago de las cotizaciones a la Seguridad Social de sus trabajadores.

El Real Decreto 8/2020, en su disposición adicional sexta, introdujo un compromiso a cambio de estas bonificaciones, una clausula de mantenimiento del empleo que impediría a los negocios que se beneficien de las exoneraciones en las cuotas sociales de sus trabajadores, despedir durante seis meses. "Es algo así como el precio a pagar que se fijó por la bonificación", apuntó José Carlos Piñero, Director jurídico de la Federación Nacional de Asociaciones de Trabajadores Autónomos (ATA). El problema es que muchos firmaron esta letra pequeña sin saber lo que vendría más adelante: una crisis económica que lleva más de medio año golpeando a los autónomos y que parece que todavía está lejos de terminar.

La recuperación de los autónomos podría tardar años en llegar. Según las últimas proyecciones del Fondo Monetario Internacional (FMI), la economía española no volverá a los niveles anteriores a la crisis de la Covid-19, hasta pasado el 2022, tras desplomarse un 12,8% en 2020. El problema es que muchos pequeños negocios no podrán aguantar tanto y ya se plantean recortar de dónde sea necesario para poder seguir adelante. 

Seis meses a contar desde que se recuperó al primer trabajador

Seis meses después, a finales de octubre, los despachos de abogados y gestorías han recibido una avalancha de consultas por parte de autónomos y empresarios: "unos quieren solicitar los nuevos ERTE y otros están a la espera de saber cuándo podrán despedir a alguno de sus trabajadores porque no tienen ingresos y no pueden soportar más tiempo los costes laborales. El problema es que los seis meses de prohibición de despedir no empiezan a contar desde que se abrió el ERTE sino desde que se reanudó la actividad", advirtió Luis San José, abogado laboralista del despacho AGM abogados

En la disposición adicional sexta del Real decreto 8/2020 que regula los ERTE por fuerza mayor se precisa que este compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses comenzará "desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla". 

Esto significa, "que la cuenta atrás, los seis meses de prohibición de despido empezarán a contar desde el mismo momento en que se reincorporó - es decir, se desafectó- al primer trabajador que estaba incluido en el expediente. Ésta es la interpretación que hacemos la mayoría de expertos y que fue respaldada por el último criterio emitido al respecto por la Dirección General de Trabajo. En todo caso, lo que es seguro es que el tiempo no empieza a contar desde el momento en que se abrió el expediente. Así que es muy poco probable que ahora mismo haya algún negocio que haya estado en ERTE por fuerza mayor a raíz del COVID-19 y pueda despedir", explicó  Luis San José. 

Hasta diciembre la mayoría de negocios no podrán despedir

Estos ERTEs, con exoneraciones y con clausula del mantenimiento del empleo, se pusieron en marcha a mediados de marzo. Ahora mismo, estando a finales de octubre, para que un negocio ya pudiera despedir tendría que haber solicitado el expediente por fuerza mayor nada más ponerse en marcha esta medida y haber recuperado a uno de sus trabajadores un mes después, a mediados de abril, en pleno estado de alarma y con la demanda bajo mínimos.

Esto, sin embargo, no significa que los despidos no vayan a venir pronto. Los expertos consultados coinciden en que, entre finales de diciembre y principios de enero, es probable que muchos autónomos empleadores ya hayan cumplido con su compromiso de mantenimiento del empleo y puedan despedir sin ningún tipo de penalización. 

Según el experto del despacho AGM abogados, es sencillo saber si es posible o no despedir sin incumplir la clausula de salvaguarda del empleo. "Por ejemplo, pongamos el caso de un hostelero que solicitó el ERTE por fuerza mayor el 25 de marzo, y afectó a cuatro empleados. Luego, vio que su actividad remontaba levemente el 20 de junio y decidió desafectar a uno de sus trabajadores. Este autónomo no pudo empezar a despedir desde el 25 de septiembre, fecha en la que se cumplieron los seis meses desde que abrió el expediente. Podrá empezar a despedir a partir del 20 de diciembre". 

Y, según la interpretación del experto, "el fin de la clausula de salvaguarda afectará a toda la plantilla. Es decir, si han pasado seis meses desde que se desafectó al primer empleado, a partir de ese momento, se podrá despedir a este mismo trabajador o a cualquier otro sin penalizaciones".

Si se solicita un nuevo ERTE, el contador de los seis meses vuelve a cero

Todo lo anterior, siempre y cuando no se solicite un nuevo ERTE con exoneraciones, como puede ser cualquier modalidad de las que se pusieron en marcha el pasado 30 de septiembre y que se extendieron hasta el próximo 30 de enero: el ERTE por limitación, el ERTE por impedimento o el nuevo ERTE por fuerza mayor a raíz del COVID-19. 

"Hay que tener mucho cuidado porque si se solicita un nuevo ERTE con exoneraciones en las cotizaciones de los trabajadores también se está renovando y poniendo a cero el contador de la clausula de salvaguarda del empleo", 

Esto quiere decir, siguiendo el mismo ejemplo del hostelero que había desafectado a uno de sus trabajadores en junio, "que encadenará una clausula con la otra. De este modo, si ya había desafectado a un empleado en junio pero vuelve a solicitar un nuevo ERTE, en este caso contarán dos periodos: los seis meses desde junio más los seis meses a partir del momento en que desafecte al primer trabajador del segundo ERTE. Esto quiere decir que, como mínimo, este autónomo tendría prohibido despedir hasta junio del año que viene", concluyó el abogado laboralista.

Consecuencias de incumplir la clausula de salvaguarda

La obligación de mantener el empleo afecta a todos los negocios que realizaron un ERTE por causa de fuerza mayor, porque son los que se beneficiaron de la exoneración del pago de la cuota de sus trabajadores a la Seguridad Social. "Es algo así como el precio o la consecuencia que establecen por haber disfrutado de esa ventaja", explicó el director jurídico de ATA, José Carlos Piñero.

Según Piñero, los empleadores que no cumplan con el mantenimiento del empleo, tras la reactivación de la actividad, “podrán ser sancionados con el pago de las cuotas de las que habían sido anteriormente exonerados”. Y no queda claro, según los expertos, si esta sanción será sólo por las exoneraciones del empleado que se despidió o de todos aquellos que estuvieron en ERTE. 

Si finalmente fuera la segunda de las opciones, el autónomo empleador tendría que devolver de golpe, por ejemplo, seis meses de cotizaciones a la Seguridad Social por todos los empleados que tuvo en ERTE. En el caso de que hubiera afectado a cuatro y pagara por ellos una cotizaciones media de 400 euros, la devolución podría ascender a casi 10.000 euros.