¿Qué hago con mis trabajadores en ERTE si mi negocio no logra remontar?

Según los últimos datos de Seguridad Social, más de 843.000 trabajadores siguen en ERTE. El aumento de los rebrotes, la caída del consumo y la mala temporada turística han hecho mella en muchos pequeños negocios, que están viendo como su actividad sigue sin funcionar en la nueva normalidad y se ven incapaces de recuperar a sus empleados de estos expedientes

“Tengo una empleada en el ERTE. No la he sacado hasta ahora, porque creo que es lo mejor para ella, porque no tiene la culpa de la situación. Pero, cuando termine el expediente y haya que reincorporarla no podré contratarla seis meses, porque voy a cerrar el negocio”, explicó María Jesús Peña, dueña de 'Trufas en sintonía', uno de los miles de negocios que ha tenido que bajar su persiana para siempre debido a la crisis del COVID-19.

Como ella, son muchos los empleadores que se preguntan qué será de ellos y de sus empleados que continúan en ERTE si no pudieran mantener su actividad y tuvieran que cerrar el negocio definitivamente.

Según los abogados consultados por este periódico, lo primero que tienen que hacer los trabajadores por cuenta propia es decidir si quieren continuar con la actividad o, por el contrario, van a cerrar el negocio y darse de baja. Se trata de una decisión fundamental, porque el proceso que vendrá será muy distinto.

Cuando el autónomo pretende seguir con la actividad

Cuando el dueño del negocio decide seguir apostando por su negocio a pesar de que no le vaya bien y tiene a sus trabajadores en ERTE, éste deberá asumir la cláusula del mantenimiento del empleo durante seis meses. No obstante, si la actividad no está funcionando y decide incoar un concurso de acreedores podría despedir a esos trabajadores. Para ello deberá acreditar que su negocio cumple con las condiciones para iniciar ese concurso de acreedores.

El abogado laboralista y director del área jurídica de la Federación Nacional de Trabajadores Autónomos (ATA), Carlos Piñero, explicó que la cláusula del mantenimiento del empleo sólo se puede saltar “cuando un autónomo se encuentra en circunstancias para acogerse a un concurso de acreedores”. Así lo establece el Real Decreto-ley 18/2020, que señala que “no resultará de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal”.

Pero no es necesario iniciar realmente un concurso 

Piñero incidió en el hecho de que para cumplir esta condición no es necesario iniciar realmente el procedimiento concursal, sino que basta con cumplir con los requisitos para acceder a él. Éstos son, como establece la Ley Concursal, cuatro:

1. El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.
2. La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.
3. El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.
4. El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

De esta forma, un autónomo que cumpla con estas condiciones puede reducir su plantilla – y por tanto disminuir los gastos asociados a su negocio -, acreditando que “realiza el despido de ese trabajador en ERTE, porque la empresa cumple todo lo necesario para iniciar un concurso de acreedores”.

Si bien no es necesario iniciar un concurso de acreedores para poder despedir a un trabajador en ERTE, el abogado laboralista Luis San José Gras, del despacho AGM abogados, recomienda iniciar un concurso de continuidad. “Se puede realizar lo que se denomina un concurso de continuidad. Esto significa que el autónomo quiere continuar con la empresa, pero en estos momento no cuenta con los mecanismos para seguir y tiene que paralizar una serie de pagos”.

Cuando son varios los trabajadores a despedir

El procedimiento varía cuando son varios los empleados de los que se quiere prescindir. Según el abogado de AGM Abogados:

• Si son menos de diez trabajadores se pueden despedir objetivamente dentro del concurso.
• Si son más de diez trabajadores, hay que hacer un ERE (Expediente de Regulación de Empleo).

Si el autónomo decide finalizar con la actividad

Diferente es el caso en el que el autónomo considera que no puede seguir adelante con el negocio y tiene previsto cerrar, aún cuando mantiene a sus trabajadores en ERTE. Lo primero que deberá hacer, como recomiendan ambos abogados laboralistas,  es desafectar al empleado del expediente, realizar un despido por causas objetivas y darse de baja en la actividad.

“Cuando el negocio no funciona, antes que darse de baja, hay que liquidar los contratos. Hay que despedir al trabajador por causas objetivas, fundamentando que la causa es el cierre del negocio y pagar la indemnización al empleado que sería de 20 días por año trabajado”, apuntó el abogado Carlos Piñero.

Asimismo, y en el caso de que sean varias las personas que hay que despedir, el autónomo deberá realizar un ERTE. “El artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores recoge que, cuando un negocio cierra y tiene más de cinco trabajadores deberá realizar un despido colectivo, es decir un ERE", señaló Luis San José.