Hacienda impone el 21% de IVA a los envases que dan los restaurantes a los clientes con lo no consumido
La Agencia Tributaria ha emitido una respuesta de carácter vinculante a una consulta realizada por una asociación que agrupa a empresarios de hostelería. Dicha respuesta obliga a bares y restaurantes a aplicar el 21% de IVA a los envases que piden los clientes para llevarse el sobrante de la comida que no han consumido.
Se trata del número de consulta V2928-23, que refiere así la exposición de la pregunta: “una asociación que agrupa a empresarios de hostelería, en el marco de su actividad empresarial, ofrece a los clientes, a cambio de una contraprestación dineraria, un recipiente para poder llevarse los alimentos no consumidos del servicio de restauración que se les ha prestado. Y desean conocer el tipo del Impuesto sobre el Valor Añadido que debe aplicarse a la entrega de los recipientes consultada”.
Lo que llama la atención de esta consulta por parte de esa asociación de empresarios de hostelería que, lógicamente no queda identificada, es que el Proyecto de Ley de Prevención de las Pérdidas y el Desperdicio Alimentario establece que bares y restaurantes están obligados, sin ningún coste adicional, a facilitar que los consumidores se lleven el excedente de su comida, como así lo vienen haciendo, al menos en su gran mayoría, mediante el típico envase para llevar a casa. Estaba previsto que la ley se hiciera efectiva el 2 de enero de 2023. En la actualidad, el Senado muestra en su página web, que este Proyecto de Ley se encuentra “caducado” y que entró con fecha 12 de mayo de 2023. Se encuentra en el Plazo de enmiendas y propuestas de veto, con un total de 112 enmiendas presentadas y tenía fecha límite de tramitación en el Senado, el 12-sep-2023, pero su situación, tal y como cita el Senado es la de “caducado”.
La Agencia Tributaria explica la normativa del IVA
La Dirección General de Tributos comienza por exponer que el Artículo 4, Apartado 1 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (que fue publicado en el BOE al día siguiente), establece que “estarán sujetas al impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen”.
Mientras que el Apartado 2, en sus letras a) y b), expone que “se entenderán realizadas en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional:
a) Las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por las sociedades mercantiles, cuando tengan la condición de empresario o profesional.
b) Las transmisiones o cesiones de uso a terceros de la totalidad, o parte de cualesquiera de los bienes o derechos que integren el patrimonio empresarial o profesional de los sujetos pasivos, incluso las efectuadas con ocasión del cese en el ejercicio de las actividades económicas que determinan la sujeción al Impuesto”.
Por otra parte, de acuerdo con lo establecido en el Artículo 5.1 de la citada Ley 37/1992, cita que “se reputarán empresarios o profesionales, a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido:
a) Las personas o entidades que realicen las actividades empresariales o profesionales definidas en el apartado siguiente de este artículo.
No obstante, no tendrán la consideración de empresarios o profesionales quienes realicen exclusivamente entregas de bienes o prestaciones de servicios a título gratuito, sin perjuicio de lo establecido en la letra siguiente.
b) Las sociedades mercantiles, salvo prueba en contrario (…)”.
Mientras que el Apartado 2 de este mismo Artículo establece que “son actividades empresariales o profesionales las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos, o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios. En particular, tienen esta consideración las actividades extractivas, de fabricación, comercio y prestación de servicios, incluidas las de artesanía, agrícolas, forestales, ganaderas, pesqueras, de construcción, mineras y el ejercicio de profesiones liberales y artísticas”.
En consecuencia, dice la Dirección General de Tributos, “los asociados de la entidad consultante tendrán la consideración de empresario o profesional a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido y estarán sujetos al mismo las entregas de bienes y prestaciones de servicios que en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional realicen en el territorio de aplicación del Impuesto”.
El tipo de IVA a aplicar a los envases de los restaurantes no es el 10%, sino el 21%
Sigue avanzando en su exposición para llegar al tipo de IVA a aplicar, si el 10% o el 21%. Y dice: “de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90.1, de la Ley 37/1992, el Impuesto se exigirá al tipo del 21%, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente”.
Y el artículo siguiente, que es el 91.1, dispone que “se aplicará el tipo reducido del 10% a (…) los servicios de hostelería, acampamento y balneario, los de restaurantes y, en general, el suministro de comidas y bebidas para consumir en el acto, incluso si se confeccionan previo encargo del destinatario”.
Y explica, citando jurisprudencia, que “con independencia de que se facture por un precio único, o se desglose el importe correspondiente a los distintos elementos, una prestación debe ser considerada accesoria de una prestación principal cuando no constituye para la clientela un fin en sí, sino el medio de disfrutar en las mejores condiciones del servicio principal del prestador”.
La Dirección General de Tributos argumenta entonces que "parece que en el supuesto considerado se dan las circunstancias necesarias para determinar que la entrega de los envases mediante contraprestación a los clientes, que así lo soliciten, constituye para el destinatario un fin en sí mismo y, por consiguiente, deberán tributar por el Impuesto sobre el Valor Añadido de forma independiente a la prestación de servicios de restauración, siendo el tipo impositivo aplicable a la entrega de los envases el general del 21%, previsto en el artículo 90.1 de la Ley 37/1992”.
Y así lo afirma a pesar de que el IVA aplicable al sector hostelero en la actualidad es del 10%. Pero, tras esta respuesta vinculante, bares y restaurante deberán aplicar el pago de un IVA del 21% por los envases para que el cliente se pueda llevar la comida a casa.
Hacienda ha considerado, pues, que entregar el sobrante de la comida dentro de un envase a un cliente supone una cesión de parte de lo que constituiría el patrimonio empresarial de ese bar o restaurante. Por lo tanto, entiende que "las transmisiones o cesiones de uso a terceros de la totalidad o parte de cualesquiera de los bienes o derechos que integren el patrimonio empresarial o profesional de los sujetos pasivos", es decir, el cobro y la entrega de un envase, por parte de bares y restaurante a los clientes que desean llevarse el sobrante de lo que han comido a casa, están sujetos al IVA. Que, además, es una prestación accesoria al hecho de comer en un bar o restaurante y que debe tributar de forma independiente a la prestación de servicios de restauración.
Lo que dice el Proyecto de Ley de Prevención de las Pérdidas y el Desperdicio Alimentario
Con todo ello, hay que recordar que, en junio de 2022, el Gobierno aprobó el Proyecto de Ley de Prevención de las Pérdidas y el Desperdicio Alimentario, para reducir el desecho de alimentos sin consumir y favorecer el aprovechamiento de los mismos. Si se consigue superar la correspondiente tramitación parlamentaria.
Dicha ley establece que todos los agentes de la cadena alimentaria -desde los productores primarios hasta los comercios, bares y restaurantes-, tendrán la obligación de disponer de un plan de prevención de las pérdidas y el desperdicio. Esto quiere decir que los negocios del sector deberán hacer un autodiagnóstico de sus procesos productivos, identificar dónde se producen las pérdidas de alimentos y fijar las medidas necesarias para minimizar dicho desperdicio. Para ello, la ley establece una jerarquía de prioridades, que recoge el orden de prioridad que los autónomos deberán seguir para evitar el desperdicio de alimentos. Esta decisión del Gobierno supondría un antes y un después para los pequeños negocios, ya que aquellos autónomos que no cuenten con este plan de prevención deberán enfrentarse a sanciones de entre 2.001 y 60.000 euros.
Una de las obligaciones dirigidas al sector de la hostelería implicaría permitir, sin ningún coste adicional, que los consumidores se lleven los excedentes de sus comidas. Para ello, los hosteleros deberán disponer de los envases adecuados, que tendrán que ser reutilizables o fáciles de reciclar. Pero, como ya ha quedado referido en las primeras líneas, este Proyecto de Ley, hoy por hoy, está "caducado".
