Dudas legales sobre si se puede fijar la indemnización por despido según el perfil de cada empleado

El Gobierno baraja llevar a cabo próximamente una reforma del despido que pasaría por "modular" las indemnizaciones que reciben los trabajadores en función de "su situación personal". Mientras que ahora estos pagos son iguales para todos los empleados y dependen sólo del tipo de despido y del tiempo que lleve el trabajador en la empresa, se podrían estar barajando cambios para  aumentar o reducir el coste de estas indemnizaciones en función de factores variables de cada trabajador e incluso del sector al que pertenece.

Así lo avanzó esta semana la vicepresidenta segunda y ministra de Trabajo Yolanda Díaz, que puso como ejemplo algunos modelos europeos en los que se introducen variables en el despido "como el género, la edad, o incluso la familia que tenga el trabajador". Esto significaría, en resumidas cuentas, que el autónomo tendría que tendría que tener en cuenta la situación del trabajador a la hora del despido y de abonar su indemnización atendiendo a si es mujer u hombre, o si tiene familia o si su edad es de 30 o 55 años. Según expertos laboralistas consultados, la propuesta es "discriminatoria, pero es que además podría llegar a confrontar con derechos fundamentales como el de Igualdad", explicó Jaume Barcons, abogado laboralista de la gestoría Barcons.

Aunque  la ministra de Trabajo no aclaró exactamente lo que pretendería llevar a cabo y si se abordaría directamente modificando la cantidad de indemnización por despido a través de categorías, sí puso como ejemplo el modelo de algunos países europeos. Díaz se refirió al "despido reparativo o restaurativo", un modelo que ya se está empezando a considerar en los países de la Unión Europea. Según explicó, consiste en que "la indemnización sea diferente según el impacto que el despido que tenga en las personas".

Los laboralistas avisan que las indemnizaciones variables serían discriminatorias y podrían ir contra de derechos fundamentales

De ponerse en marcha esta medida, los expertos tienen claro que miles de autónomos que se plantean contratar, podrían dejar de hacerlo, o " incluso contratar sólo a las personas que precisamente tienen menos riesgo de exclusión, porque también serían las menos caras de despedir si el negocio finalmente fuera mal y hubiera que prescindir de parte de la plantilla", añadió Barcons.

Ahora mismo, tal y como explicaron los expertos, la indemnización por el despido improcedente depende tan sólo del tiempo trabajado por el empleado. Como mucho, variaría si el trabajador estaba en activo antes de la anterior reforma laboral, ya que en ese momento la indemnización era de 45 días por año trabajado. 

Las indemnizaciones por edad, género o sector son "discriminatorias"

Sin embargo, si se pusiera en marcha esta medida, "los autónomos se verían obligados a calcular la indemnización para cada empleado en función de parámetros como la edad o el género .Estas cuestiones podrían provocar que el empresario tuviera que optar por despedir a uno u otro trabajador no por su valía en la empresa sino porque cuesta más o menos", explicó el abogado laboralista de la gestoría Barcons.

Es más, según este experto, "en el caso de que también se tuvieran en cuenta " factores como el sector, la discriminación podría llegar a ser mayor ya que despedir a un abogado podría salir más barato que despedir a un empleado de la construcción, siendo que ambos podrían tener la misma edad, género y situación familiar, y las mismas dificultades de reincorporación al mercado laboral".

¿Cuánto tienen que pagar en la actualidad los autónomos por despedir a un trabajador?

El Ministerio de Trabajo y Economía Social ha publicado los últimos datos disponibles sobre el coste medio que afrontan los negocios cuando se ven obligados a despedir a sus trabajadores. El informe “Estadística de despidos y su coste”, elaborado en base a los registros de la Agencia Tributaria, revela que los 230.000 autónomos y empresas españolas que despiden están  abonando de media entre 506 euros y más de 15.400 euros de indemnización a cada uno de sus empleados, dependiendo del tipo de contrato suscrito. Y, por supuesto, del tipo de despido.

Según explicó Luis San José, abogado laboralista de AGM abogados hay tres tipos de despido: el disciplinario, el objetivo y el colectivo. “El autónomo puede aplicar cualquiera de los tres despidos, según en qué situación se encuentre. Los despidos disciplinarios y los objetivos son los que más utilizan los autónomos. Si, por ejemplo, el empleado ha quebrado la confianza del autónomo porque ha faltado a su trabajo, se llevará a cabo un despido disciplinario”, señaló el abogado laboralista.

• Despido disciplinario: puede ser procedente, improcedente o nulo. Se da “por cualquier causa disciplinaria que se le achaque directamente al empleado. Es decir, se produce por culpa del trabajador.
• Despido objetivo: se da por diversas causas que se encuentran en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores. “Lo más normal es que el despido se produzca por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción”. En otra palabras, en este caso el despido no lo provoca el empleado, sino una causa que afecta al negocio y que obliga a reducir costes laborales.
• Despido colectivo: es el llamado Expediente de Regulación de Empleo (ERE). También se da por una causa económica pero, en este caso, tiene que afectar a un porcentaje de trabajadores, según el tipo de empresa. “A aquellos negocios con menos de diez empleados no se aplicaría, ya que solamente puede darse en aquellos cuya plantilla supere los diez trabajadores”.

“Las causas del despido disciplinario están recogidas en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, mientras que el despido objetivo está recogido en el número 52. Este último deriva al artículo 51, y cuando lo deriva es porque son causas económicas, técnicas, organizativas o de producción”, explicó Luis San José. “Es importante entender que todos los despidos pueden ser considerados procedentes, improcedentes o nulos. En el caso del despido objetivo, es siempre procedente, salvo prueba en contrario, en cuyo caso puede ser improcedente o nulo".

La indemnización por despido improcedente asciende a 33 días por año trabajado

Si un despido es considerado improcedente, el autónomo tendrá dos opciones: pagar la indemnización o readmitir al trabajador. La indemnización es de 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año, hasta un máximo de 24 mensualidades. “Cuando el Magistrado dicta la sentencia y le da la razón al empleado, el autónomo tendrá que optar -por escrito ante el Juzgado que dictó la sentencia y dentro de los cinco días siguientes de su notificación- entre pagar la indemnización o readmitir al trabajador en su anterior puesto de trabajo. Esto se da siempre que exista una sentencia, si no la hay, no", indicó.

Si el despido es nulo supondrá la readmisión obligatoria. “La nulidad solo la puede dictar un juez. Si el despido es considerado nulo, el autónomo deberá readmitir al empleado, no tiene opción a nada más”, dijo el abogado laboralista.