Cualquier negocio puede solicitar un ERTE sin necesidad de esperar a que lo apruebe el Gobierno

Los autónomos de cualquier sector pueden solicitar un ERTE para proteger su negocio y su plantilla y dejar de pagar una parte de las nóminas y cotizaciones de sus trabajadores sin necesidad de que lo active el Gobierno, las comunidades autónomas o los ayuntamientos. En estos últimos meses, muchos trabajadores por cuenta propia se han podido ver afectados por una fuerte caída de ingresos, que pueden derivarse o no de las recientes lluvias torrenciales o por incendios, y creen que deben esperar a que el Consejo de Ministros active el mecanismo RED o sus ayuntamientos decreten el lugar como zona catastrófica. No es necesario. Ni siquiera que se produzca una situación de catástrofe o de pandemia para que un negocio solicite un ERTE.

Aseguraron distintos abogados laboralistas a este diario que, a día de hoy y con los últimos cambios de la reforma laboral, si el negocio se ve impedido por cualquier causa para desarrollar su actividad o si sufre pérdidas continuadas por cualquier motivo económico, puede solicitar en cualquier momento un ERTE para proteger su actividad sin necesidad de que ninguna autoridad lo active previamente.

Hace ya más de un año y medio que se puso punto y final a los ERTE extraordinarios que sostuvieron a miles de negocios y millones de empleados durante dos años de pandemia. A pesar de la desaparecieron de estos expedientes, la reforma laboral que se aprobó más tarde puso en vigor otros mecanismos estructurales muy parecidos a estos expedientes y que podrían servir a los autónomos empleadores para proteger su actividad y su plantilla sin necesidad de despedir y evitando pagar todos los sueldos y cotizaciones.

Según explicó Jaume Barcons, abogado laboralista de la gestoría Barcons, a día de hoy hay tres tipos de ERTE en vigor para  los autónomos: "El primero es el mecanismo RED por causas cíclicas o sectoriales, que sí es necesario que lo active el Gobierno en Consejo de Ministros".

El segundo procedimiento, aclaró el abogado, "es el ERTE por fuerza mayor, que es el que se puede solicitar por cualquier desastre como un incendio, un terremoto o unas lluvias torrenciales que destrocen el local o impidan el normal desarrollo de la actividad. En este caso no hace falta que se decrete ninguna zona catastrófica ni que ningún organismo lo apruebe. Sólo es necesario que la Inspección de Trabajo constate que de verdad el negocio se ha visto afectado por estas causas.

La tercera fórmula para solicitar un expediente de regulación de empleo es el ERTE ETOP, que simplemente requiere una situación económica, técnica, organizativa o de producción y que la empresa tiene que demostrar. Por ejemplo, con una caída de facturación o pérdidas continuadas en los últimos meses".

¿Qué tipos de ERTE pueden solicitar los negocios en 2023 sin necesidad de aprobación del Gobierno?

De este modo, la nueva reforma laboral prevé dos posibles medidas en vigor y a las que podrían acogerse los autónomos ahora mismo. Por un lado, estarían los ERTE por causas Económicas, Técnicas, Organizativas o de Producción (ETOP), que van a ser los más habituales para los negocios, ya que éstos son los expedientes que acogen a todos los autónomos que hayan sufrido pérdidas económicas, o que las prevean. Estos expedientes tienen exoneración en el pago de las cuotas a la Seguridad Social  de los empleados pero sólo del 20% y están ligados a la formación.

Por otro lado, están los ERTE por fuerza mayor, que podrían alcanzar exoneraciones en el pago de cuotas de hasta el 90% y también se requerirá formación. Sin embargo, en este caso será necesario que ocurran circunstancias similares a las de la pandemia. Por ejemplo, una limitación de la actividad (restricciones) o de impedimento (cierre decretado). Esto podría resultar interesante para negocios de sectores como la hostelería o el ocio nocturno, o para casi cualquier autónomo en caso de futuros rebrotes del coronavirus.

Por último, estaría el mecanismo RED, que sería el más excepcional, ya que en este caso se trata de una medida casi idéntica a los actuales ERTE COVID. En este caso sí que tiene que haber una aprobación del Consejo de Ministros en casos de crisis sectorial o cíclica. Esto todavía no ha sucedido. 

Cómo solicitar los ERTEs ETOP o por fuerza mayor

• Solicitud de un ERTE ETOP

Según explicó Jaume Barcons, abogado laboralista de la gestoría Barcons,  los negocios pueden acogerse actualmente a un expediente por una causa Económica, Técnica, Organizativa y Productiva (ETOP), definida en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, y que normalmente, será de carácter económico o productivo. Es decir, se podría acceder por pérdidas actuales o previstas o disminución de la facturación.

En este caso, lo primero que deberán hacer los autónomos, aparte de comprobar si cumplen esta causa -a partir de balances contables, declaraciones de impuestos...-,  será remitir una comunicación a sus trabajadores (en caso que no tengan representación) o a los representantes unitarios (delegados de personal o Comité de empresa),en la que se informe de su voluntad de iniciar un ERTE por causas ETOP, y con el fin de que éstos nombren a una comisión negociadora o representativa, a la que se deberá facilitar, por parte de la empresa, toda la documentación que acredite las causas alegadas. 

En el caso que la empresa tenga representación legal de los trabajadores, disponen de 5 días para constituirla y en caso de que no dispongan de representación legal tienen 10 días

Esto, en el caso de los autónomos es muy sencillo: "si el negocio tiene sólo cinco trabajadores, lo normal es que la plantilla no tenga representación legal, por lo que los propios empleados tendrán que elegir a uno de ellos para que les represente a todos. El trabajador por cuenta propia tendrá que enviarle la documentación, por ejemplo, un informe en el que le comunique a este empleado en representación de todos, que se va a hacer un ERTE ETOP, los motivos y las consecuencias, como reducción o suspensión de jornada", explicó Barcons.

Simultáneamente a ello, el autónomo deberá comunicar a la Autoridad Laboral -el departamento de trabajo, a través de la web, de la Comunidad Autónoma que sea-, que se está iniciando un ERTE por causas ETOP.

Una vez constituida la Comisión representativa de los trabajadores, ésta debe comunicárselo al autónomo. Y el trabajador por cuenta propia, a su vez, debe hacérselo saber a la autoridad laboral, indicando que se inicia un período de consultas, que no es más que la negociación de los términos del ERTE ETOP. "De este modo, el autónomo indica al departamento correspondiente que va a empezar a negociar con uno de sus trabajadores, en calidad de representante, la puesta en marcha de un ERTE ETOP", explicó Barcons.

Este proceso de 'negociación' tiene una duración de 7 días en empresas de menos de 50 trabajadores y 15 días en empresas de más de 50 trabajadores. Y "es muy importante levantar acta -escribir en un informe de todo lo que se ha tratado en la reunión con el trabajador- en todas y cada una de las reuniones, y negociar de buena fe, tanto por la parte empresarial como por los trabajadores", dijo el abogado laboralista. 

Este período de negociación puede acabar con acuerdo, en cuyo caso, se remite a la autoridad laboral, y ésta lo remitirá a la Inspección de Trabajo para que en el plazo de 15 días emita un informe, en el que se constatará que se ha negociado de buena fe y que consta toda la documentación acreditativa de las causas alegadas. En este acuerdo, se tendrán que incluir las medidas que ha adoptado el negocio, es decir, si son de suspensión de los contratos de trabajo o de reducción de jornada.

En caso de que finalice sin acuerdo, "los pasos son los mismos, no obstante, es más fácil que se pueda realizar una impugnación colectiva o individual. Una de las peculiaridades de la reforma laboral es que se permite la prórroga de estos ERTE, realizando únicamente una nueva negociación o período de consultas", comentó Jaume Barcons.

• Solicitud de un ERTE FUERZA MAYOR

Las situaciones de Fuerza Mayor, tras la reforma Laboral, recogen en gran medida lo legislado durante la pandemia por la COVID19, y se mantiene el ERTE de Fuerza Mayor por Impedimento (cierre de la actividad o sector temporalmente) y el de limitación (restricciones a la actividad o sector sin el cierre de los mismos).

Éstos, como ha ocurrido durante la pandemia, van dirigidos a los autónomos que se vean afectados por restricciones o futuros cierres decretados, y son mucho más ágiles de tramitar que los anteriores.

En el presente caso, según explicaron desde la gestoría Barcons, no hay negociación con los trabajadores, sino que se debe remitir el expediente ante la Autoridad Laboral, para que constate o no la existencia de la Fuerza Mayor, es decir, si concurre o no.

En este caso, como ocurrió durante la pandemia, se deberá recabar también el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que también se pronunciará sobre si existe o no Fuerza Mayor. En este supuesto, lógicamente, la fuerza mayor es fácil de acreditar si existe, por ejemplo, una determinada limitación de horarios o aforos. O si ha habido una lluvia torrencial que ha inundado el local.

La Autoridad Laboral debe resolver en el plazo de 5 días desde la solicitud, y únicamente constatar su existencia. En caso de que no resuelva, el silencio administrativo es de carácter positivo y se entiende que concurre la Fuerza Mayor. Constatada la Fuerza Mayor el negocio podrá aplicar la suspensión y reducción de jornada de los contrataos de trabajo.