Cómo deben calcular los negocios las indemnizaciones de los fijos discontinuos: los jueces lo aclaran

En los últimos meses se han emitido diferentes sentencias por parte de los jueces que sirven para establecer el criterio que deben seguir los negocios con asalariados fijos discontinuos. Por ejemplo, en cuestiones como el reconocimiento de su antigüedad en la empresa, o sobre la fórmula con la que deben calcular sus indemnizaciones por despido, al tratarse de empleados que se mantienen inactivos durante una parte del año.

Después de la reforma laboral de 2022, el contrato fijo discontinuo es una de las figuras que los negocios pueden utilizar cuando establecen una relación laboral con un asalariado. Está pensado para aquellos empleados que desarrollan una actividad intermitentemente, pero de forma estable. Por ejemplo, los establecimientos de Hostelería que presentan picos de demanda durante la temporada alta.

Así, estos trabajadores pasan a estar inactivos -y a cobrar el paro si reúnen los requisitos- en los momentos de menor demanda de los negocios, aunque deben permanecer disponibles cuando el autónomo les requiera para que regresen a su actividad. En los últimos meses han sido una parte importante del debate en términos laborales, al no estar incluidos en las cifras de desempleo que publica cada mes la Seguridad Social.

Ante las dudas que han suscitado entre los negocios y los propios asalariados fijos discontinuos, las condiciones de estos contratos han sido judicializados constantemente en los últimos años. Por ello, las diversas sentencias publicadas por el Supremo y otros tribunales han venido aclarando cómo deben proceder los negocios ante diferentes situaciones, que comentaron en este diario los abogados laboralistas. Entre ellas, cómo deben calcularse las indemnizaciones de despido o la antigüedad de estos asalariados.

Según las últimas estimaciones de la Fundación de Estudios de Economía Aplicada (Fedea), en España existirían actualmente más de un millón de trabajadores fijos discontinuos, de los que aproximadamente la mitad, 500.000 se encontrarían en situación de inactividad y cobrando la prestación por desempleo.

Para calcular la indemnización de un fijo discontinuo sólo debe tomarse el tiempo de trabajo activo

En primer lugar, al respecto de la fórmula que deben utilizar los negocios para calcular la indemnización por despido improcedente de un empleado fijo discontinuo, tanto la legislación como las diferentes sentencias que se han ido publicando son claras: sólo deben tomarse los periodos en los que el trabajador permanece activo.

Sobre este asunto, Jaume Barcons, abogado laboralista de la gestoría Barcons, valoró a este diario que es necesario “tener en cuenta que las indemnizaciones por despido se fijan por tiempo trabajado. Por tanto, si un fijo discontinuo se encuentra con el contrato suspendido, no tiene actividad. Si se le despide, no es tiempo trabajado. En esto la jurisprudencia es absolutamente pacífica”, añadió.

Es decir, si el negocio o el autónomo con un asalariado fijo discontinuo que lleve tres años trabajando con un contrato de este tipo y sólo haya desarrollado su actividad durante seis meses en cada ejercicio se ve obligado a despedirle, debería realizar el cálculo de su indemnización sobre un año y medio, abonando 33 días por año trabajado.

Por el contrario, no deberá abonar la indemnización correspondiente al tiempo de inactividad, durante el cual el empleado fijo discontinuo puede cobrar la prestación por desempleo y también desarrollar otro trabajo. Siguiendo el caso del ejemplo, de ser así, la indemnización aumentaría al doble, además de la fuente de ingresos adicional que obtiene el asalariado.

Algunos negocios deben llamar a los fijos discontinuos teniendo en cuenta su antigüedad

Sin embargo, el tiempo de antigüedad en el negocio tomando los periodos de inactividad deben tomarse en cuenta, en muchos casos, para establecer el orden en el que los autónomos a su cargo deben llamarles para que se reincorporen al trabajo cuando presentan un incremento de la demanda.

“El orden de prioridad de las llamadas a los fijos discontinuos debe ir por antigüedad y categoría”, afirmó, en este sentido, Jaume Barcons. Por tanto, los autónomos y negocios con estos asalariados deben llamar primero a los que lleven más tiempo de alta con este tipo de contratos.

Los negocios deben contar los periodos de inactividad como antigüedad de los fijos discontinuos

Sin embargo, la jurisprudencia sí reconoce a los trabajadores fijos discontinuos el derecho a ver reconocido su tiempo de antigüedad en la empresa contando con los periodos en los que ha permanecido inactivo y cobrando la prestación por desempleo del SEPE.

En este sentido, una reciente sentencia del Tribunal Supremo reconoció el derecho de un funcionario que anteriormente había trabajado como fijo discontinuo para la Agencia Tributaria. Después de obtener una plaza fija mediante oposición, el ente público no le contó la antigüedad para cobrar sus trienios, algo que finalmente ha hecho el Alto Tribunal.

Según argumentaron, el tiempo que los asalariados fijos discontinuos permanecen inactivos deben sumarse a los periodos de actividad para el cálculo de la antigüedad, debido a que, durante este tiempo, los empleados permanecen disponibles para el negocio, y están obligados a incorporarse cuando éste se lo requiera.

Aplicando este ejemplo al ámbito de las empresas privadas, Jaume Barcons explicó a este diario que “existen situaciones, como por ejemplo los casos en los que por convenio se tiene derecho a algún plus o complemento, en los cuales la antigüedad se computa por la fecha de alta del contrato, y no por los periodos trabajados.”

Es el caso de los convenios en los que existe algún premio de jubilación o vinculación cuando el asalariado alcanza una trayectoria de muchos años en la empresa. En estos supuestos, “habría que ver si éstos establecen cómo se calculan, si por tiempo trabajado o por la fecha de alta”, afirmó el abogado laboralista.

Esta situación se da, por ejemplo, en el convenio de la Hostelería, donde se establece que el plus debe calcularse por periodos de actividad -y no por antigüedad-, “pero en otros podría ser diferente, por lo que habría que ir caso a caso”, concluyó Jaume Barcons.