El Supremo da más días de permiso por lactancia a los asalariados a jornada parcial que a los de completa

Los asalariados a tiempo parcial tienen derecho a disfrutar más días por el permiso de lactancia natural que los empleados a jornada completa. Así lo ha dictado una reciente sentencia del Tribunal Supremo, en la que se reconoce que el cálculo que los negocios deben hacer para establecer los días que corresponden a cada trabajador dependen de las horas que dure su jornada laboral.

Se trata de una cuestión que ha generado dudas en los últimos meses entre los autónomos con asalariados y los negocios. Más aún, teniendo en cuenta que la reforma del Estatuto de los Trabajadores sobre el permiso de lactancia “no tiene nada que ver con la forma en la que transforman las horas de lactancia en jornadas laborales”, explicaron los abogados consultados por este diario.

Además, los expertos laboralistas afirmaron que se trata de un criterio diferente al que se viene aplicando en otros ámbitos. Por ejemplo, la equiparación, a efectos de días cotizados, de las jornadas parciales con las jornadas completas, o los días de vacaciones que corresponden a los empleados. Por ello, afirmaron que podría tratarse de un agravio comparativo entre los propios asalariados, dependiendo de si trabajan a jornada parcial o completa.

Para los negocios, la sentencia del Tribunal Supremo, que sienta el criterio que se deberá seguir para calcular los días que corresponden a cada asalariado por el permiso de lactancia, tiene una consecuencia evidente: si tienen empleados a tiempo parcial, deberán concederles más días de permiso que si están contratados a jornada completa.

El Supremo afirma que el permiso de lactancia se debe calcular sobre las horas trabajadas

En esencia, lo que el Tribunal Supremo ha considerado en su sentencia es que el permiso de lactancia, al que tienen derecho los asalariados que sean padres o madres y ya hayan disfrutado del permiso por nacimiento y cuidado del menor, debe calcularse en función del número de horas que se registre en el contrato, y no sobre los días de trabajo, como sí ocurre en otros casos.

Así, los jueces establecieron que “la fórmula que debe utilizarse para cuantificar los días laborables acumulados de permiso es la de dividir el número total de días laborables que restan hasta la fecha en la que el menor cumple los nueve meses por las horas de trabajo que se corresponden con la jornada de la persona trabajadora. La cifra resultante de esa división será el número de días laborables acumulados que deben reconocerse al trabajador que opta por activar esa modalidad”, explicaron.

Teniendo en cuenta este criterio, Jaume Barcons, abogado laboralista de la gestoría Barcons, explicó a este diario la fórmula que deben emplear los negocios para calcular los días de permiso que correspondan a cada trabajador, en función de su jornada laboral. Así:

• Si el trabajador está a jornada completa, se deberán dividir los 113 días que restan hasta que el hijo haya cumplido nueve meses entre ocho horas. Es decir, le corresponderían 14 días libres para disfrutar del permiso de lactancia.
• Si el asalariado estuviera a media jornada, debería dividir estos días entre cuatro horas, por lo que le corresponderían 28 días de permiso de lactancia.
• En caso de realizar una jornada parcial de seis horas diarias, se deberían dividir los días entre este tiempo, resultando 18 días de permiso de lactancia.

Jaume Barcons explicó que el criterio del Tribunal Supremo para establecer este método de cálculo se basa en que, “si no fuera así, se estaría discriminando al asalariado a tiempo parcial.” Sin embargo, afirmó que podría suponer un agravio comparativo con los empleados a jornada completa, que no es el criterio en otro tipo de cuestiones, como las vacaciones.

Sobre este asunto, el abogado laboralista recordó que “un empleado a media jornada no tiene derecho a 60 días libres al año, y cotiza los días a tiempo completo desde hace unos meses, cuando se eliminó el cociente de parcialidad. Por tanto, se trata de un criterio diferente” que los negocios deben asumir si conceden el disfrute del permiso en días de trabajo y no en horas diarias.

La acumulación de horas debe estar recogida en el convenio o pactarse entre el trabajador y el negocio

En paralelo, los abogados consultados por este medio recordaron que, al no convalidarse el decreto ley que aprobó el Gobierno el pasado diciembre, la acumulación de estas horas del permiso -en lugar de disfrutar de una hora diaria hasta que el hijo haya cumplido nueve meses- sigue estando condicionada al convenio colectivo o al acuerdo entre el negocio y el asalariado, como ocurría hasta diciembre de 2023.

Así, “lo que pretendía la reforma es que el derecho de acumular horas de lactancia por jornadas completas no estuviera condicionado a que esta posibilidad estuviera recogida en el convenio aplicable.” Sin embargo, esta reforma sólo estuvo en vigor desde el 21 de diciembre de 2023 hasta el 12 de enero de 2024, cuando no se llegó a convalidar en el Congreso de los Diputados.

Por ello, desde el 12 de enero, y de momento, “volvimos al sistema anterior. Es decir, la acumulación es posible si así se contempla en convenio colectivo o se pacta entre empresa y trabajador”, explicaron los abogados. Sin embargo, “se mantiene la acumulación de aquellos que se hayan acogido durante ese periodo, aunque no lo tuvieran reconocido en negociación colectiva”, recordaron.

Las autónomas sólo pueden acceder al permiso de lactancia cuando su actividad conlleve riesgos

El permiso de lactancia al que tienen derecho los asalariados -hombres y mujeres- no está reconocido para los autónomos cuando son padres o madres. Sin embargo, las trabajadoras por cuenta propia sí pueden acogerse a este permiso, y cobrar una prestación del 100% de su base reguladora, siempre que demuestren que la salud de su hijo o la suya propia corren un riesgo en este periodo a causa de su actividad.

En el caso del riesgo durante la lactancia natural, éste viene dado cuando, por su trabajo, la autónoma estuviera poniendo en riesgo su salud o la del hijo lactante hasta que éste haya cumplido nueve meses de edad, “y no pueda evitarse tomando medidas preventivas o cambios en la forma de realizar la actividad profesional”, aclararon desde Asociación de Mutuas de Accidentes de Trabajo (AMAT), la entidad que agrupa a las 18 mutuas colaboradoras con la Seguridad Social.

La gestión y el pago de estas prestaciones también corresponde a la mutua colaboradora con la Seguridad Social con la que la autónoma tuviera formalizada la cobertura de las contingencias profesionales y la incapacidad temporal derivada de contingencias comunes, “realizándose su abono en periodos a mes vencido”, concluyeron desde AMAT.